Les initiatives d'encadrement des algorithmes... dans la pratique (Partie 1)

Les algorithmes font partie des moteurs technologiques qui contribuent le plus à la numérisation des entreprises, en leur permettant d’être plus innovantes et efficaces. Comme vu dans l'article ''L'algorithme, quèsaco ?", il existe nombreux types d’algorithmes et ces derniers peuvent avoir un rôle décisionnel plus ou moins fort.

Cet article va en particulier s’intéresser aux algorithmes qui, par leur nature ou leurs fonctions, peuvent avoir des conséquences sur les autres entreprises ou sur la société.

Ces algorithmes sont utilisés par les acteurs de l’économie numérique, c’est-à-dire par les plateformes numériques et notamment par les GAFAM américains ou BATX chinois. Toutefois, on les retrouve de plus en plus souvent dans d’autres secteurs de l’économie : de la fourniture de l’énergie (Linky) au transport (Uber). De plus, la potentielle utilisation d’algorithmes, de plus en plus automatisés et enrichis par du deep learning, intervient dans les réflexions sur les voitures autonomes et routes intelligentes, les usines ou la justice du futur, ou encore dans le monde du travail ou de l’administration.

Donc, cela est incontournable : tous ces algorithmes font et feront de plus en plus partie de notre quotidien les années à venir et il est important de s’y intéresser.

Compte tenu des différents risques et des potentielles dérives, la volonté d’encadrement des algorithmes revient de plus en plus souvent au cours de débats. Cependant, la procédure juridique ordinaire, qu’elle soit nationale ou européenne, est inadaptée aux nouvelles technologies, toujours plus rapides à se mettre en place et évoluer dans le temps. De plus, les sujets se sont complexifiés et sont devenus très techniques au fil du temps.

Pour toutes ces raisons, le droit s’adapte en deux temps : dans la pratique, mais aussi dans les textes (à lire dans la Partie 2 de cet article).

Évolution dans la pratique

a. "Le droit de la concurrence au secours de l'économie numérique"*

Les nouvelles pratiques liées à l’économie numérique, en l’occurrence l’utilisation des algorithmes, posent des difficultés que le droit actuel ne parvient pas à résoudre. C’est dans ce cas que le droit de la concurrence s’avère être l’outil le plus malléable pour encadrer les actes des plateformes numériques. C’est donc par ce biais que l’Union européenne et la France tentent de limiter les abus causés par l’utilisation d’algorithmes.

La difficulté que rencontrent l’Autorité de la concurrence ou la Commission européenne réside dans le fait qu’à l’heure actuelle il n’existe pas de base légale solide pour reprocher à une entreprise d’utiliser des algorithmes à mauvais escient. De plus, les autorités ont peu de moyens techniques, ni procéduraux pour ''saisir'' chez des entreprises de la documentation sur les algorithmes utilisés ou des lignes de codes. Toutefois, les algorithmes sont de plus en plus analysés dans les décisions, car ils peuvent être à l’origine ou contribuer à la réalisation d’actes litigieux ou illicites.

Voici le raisonnement généralement opéré : une entreprise a utilisé des outils numériques, comme des algorithmes, pour renforcer ou abuser de sa position dominante sur le marché ou pour commettre des actes anticoncurrentiels vis-à-vis des concurrents. Elle est sanctionnée sur le fondement des articles 101 et/ou 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Donc, ne pouvant pas directement sanctionner la mauvaise utilisation des algorithmes, on sanctionne les entreprises pour leur mauvais comportement sur le marché, et vis-à-vis de leurs concurrents.

C’est ce qui apparaît notamment dans la fameuse décision “Google Shopping”.

Le 27 juin 2017, la Commission a infligé à Google une amende de 2,42 milliards d'euros pour abus de position dominante sur le marché des moteurs de recherche en favorisant son propre service de comparaison de prix. Bien que les algorithmes de Google ne soient pas spécifiquement visés dans cette décision, ils ont contribué à la réalisation des actes litigieux.

Dans cette affaire, Google aurait appliqué des algorithmes de classement sur les comparateurs de prix de ses concurrents, mais pas à son propre service, appelé Google Shopping. Ainsi, lorsqu’ils perdaient en pertinence, les produits des concurrents étaient “rétrogradés”, c’est-à-dire qu’ils descendaient dans le classement des résultats, et pouvaient même quitter la première page de résultats de recherche de Google. A l’inverse, comme les algorithmes ne s’appliquaient pas au produit de Google, Google Shopping se retrouvait systématiquement dans les premiers résultats de recherche.

Or, ce classement a des conséquences concurrentielles et économiques non négligeables. En effet, il a été prouvé que les internautes consultent dans l’extrême majorité des cas les premiers résultats de la première page de Google, mais surtout que très rare sont ceux qui prennent la peine d’ouvrir les pages suivantes de résultats de recherche. Donc, les services se retrouvant sur la page 2 - ou pire – la page 10 de Google ont peu de chance d’être consultés.

b. Une présence renforcée d’acteurs en régulation des plateformes numériques

Du côté français, l’Autorité de la concurrence française est dotée d’un secteur numérique et vient d’ouvrir un nouveau pôle d’économie numérique, qui a pour mission de “développer une expertise poussée sur l’ensemble des sujets numériques et de collaborer sur les pratiques anticoncurrentielles dans l’économie numérique”. De même, l’État a récemment créé un Pôle d’expertise de la régulation numérique (PEReN), rattaché au Directeur général des entreprises (Ministère de l’économie, des finances et de la relance). Ce dernier est chargé de fournir à l’État une assistance technique dans les domaines du traitement des données, data sciences et des procédés algorithmiques.

Ces nouvelles entités publiques ont pour point fort d’être dotées de profils diversifiés, tant scientifiques (ingénieurs, spécialistes en science de la donnée, …), que juridiques et économiques.

Du côté européen, Margrethe Vestager, vice-présidente exécutive, et Thierry Breton, commissaire européen au Marché intérieur, mènent ces dernières années nombreuses actions afin d’adapter l’Europe à l’ère du numérique et de créer une économie « juste, compétitive, durable et au service des personnes ». Pour cela, le service de la Commission européenne appelé “Direction générale des réseaux de communication, du contenu et des technologies” - ou DG CONNECT- joue un rôle primordial.

Ainsi, les algorithmes ne passent plus inaperçus dans les décisions et débats. De plus, avec la création de nouveaux acteurs publics, composés de profils compétents qui étudieront la matière, il sera certainement plus facile d'appréhender les algorithmes à l'avenir.

* "La concurrence au secours de l'économie numérique", Patrick Hubert et Frédéric Marty, Fauves Editions